Autor: Marcelo Hideo Motoyama, Sócio da Motoyama e Ferreira sociedade de advogados, bacharel pela Universidade Bras Cubas ( Turma de 1987), Pós graduado em Direito Civil, Processo Civil, Empresarial e Tributário, Pós Graduando em Negócios mobiliários e Direito Agrário.
Por mais que a prescrição intercorrente tenha sido oficialmente regulamentada no CPC/16 com a inclusão do parágrafo 4º e seguintes do diploma processual civil, somente com o advento da Lei 14.195/2021, apelidada de lei da Liberdade Econômica, com a inclusão do parágrafo 4º-A e modificação dos demais parágrafos e que efetivamente regulamentou-se a aplicação do dispositivo pois até então nos debatíamos exclusivamente com base em uma construção doutrinária ou jurisprudencial.
Este é o parágrafo que foi acrescentado ao artigo 921 do CPC
§ 4º-A – A efetiva citação, intimação do devedor ou constrição de bens penhoráveis interrompe o prazo de prescrição, que não corre pelo tempo necessário à citação e à intimação do devedor, bem como para as formalidades da constrição patrimonial, se necessária, desde que o credor cumpra os prazos previstos na lei processual ou fixados pelo juiz.
E os leigos se perguntam, porque, se uma pessoa que é devedora de outra em um processo judicial e que não paga sua dívida, teria a possibilidade de nada pagar e ver o processo extinto em prejuízo do credor?
Como nós profissionais do direito sabemos, isto ocorre porque a duração razoável do processo é um princípio constitucional que garante que os processos judiciais e administrativos sejam tramitados em um prazo razoável. Esse princípio está previsto no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal.
Antes de alcançamos o objeto deste artigo devemos tecer algumas considerações.
Muitos entendem que o processo e um problema, e até mesmo os operadores do direito disponibilizam seus serviços para assegurarem a seus constituídos a representação de ambos os lados para assegurar o devido processo legal, mas a origem desde desfecho impróprio tem origem muito tempo antes.
Todas as ações que geram que cobrança quando uma das partes se torna inadimplente, nasceram na maioria das vezes de uma relação jurídica, que na esmagadora das vezes foi consensual. Uma locação, uma matrícula em um estabelecimento de ensino, um compromisso de compra e venda, um contrato de prestação de serviços, um empréstimo, a compra de um bem, ou até mesmo uma obrigação de fazer algo, todos atos lícitos praticados geralmente de forma bilateral. Os atos ilícitos não se diferem para aplicação da prescrição intercorrente.
O prazo da prescrição intercorrente depende das particularidades do processo, mas geralmente é o mesmo prazo da ação, abaixo alguns exemplos:
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- Processo trabalhista: O prazo é de dois anos
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- Ação de execução de dívida líquida: O prazo é de cinco anos, a partir do fim da suspensão por um ano
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- Prescrição comum: O prazo é de dez anos, a não ser que a lei estabeleça um prazo menor (Vide artigo 206 do CC)
O prazo da prescrição intercorrente é calculado a partir do momento em que o procurador é intimado para prosseguir com o processo de execução após a suspensão.
Quando o processo é suspenso e não é localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis no prazo de um ano, o juiz ordena o arquivamento dos autos. Se o prazo prescricional decorrer após a decisão de arquivamento, o juiz pode reconhecer a prescrição intercorrente de ofício.
A Lei 14.195/21 estabeleceu que o termo inicial para a contagem da prescrição intercorrente é a ciência da primeira tentativa infrutífera de localização do devedor ou de bens penhoráveis.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “os requerimentos para realização de diligências que se mostraram infrutíferas em localizar o devedor ou seus bens não têm o condão de suspender ou interromper a prescrição intercorrente” (AgRg no Ag 1.372.530/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 19/05/2014).
No mesmo sentido é a Tese 568, fixada quando do julgamento do REsp Repetitivo n. 1.340.553/RS, de que “a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens”.
Ou seja, outro ponto de discordância de nossa parte com relação a aplicação da prescrição intercorrente tem relação com o destaque que o parágrafo 4º-A acrescentou ao artigo 921 do CPC.
Constatando-se que a ação de execução permaneceu paralisada por prazo superior ao prazo prescricional previsto para pretensão deduzida em juízo, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente, julgando-se extinto o processo, na forma do art. 487, II, do CPC/15, ou seja, a pretensão deverá ser julgada extinta com resolução do mérito.
Por fim, antes de expor nossa opinião, faz-se necessário que se reproduza o disposto no parágrafo 5º do artigo 921 do CPC, modificado pela Lei 14.195/21 que preleciona:
§ 5º O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição no curso do processo e extingui-lo, sem ônus para as partes. Grifei.
Extinta a ação de cobrança ou o cumprimento de sentença, iniciamos as discussões a respeito da condenação das partes aos ônus de sucumbência, considerando o julgamento da pelo seu mérito sob o fundamento da aplicação do disposto no artigo 85 do CPC, a despeito do que se previu no paragrafo 5º do artigo 921 do CPC.
A Jurisprudência, sob o fundamento do princípio da causalidade e da sucumbência, tem se orientado no sentido de que não cabe a condenação do credor aos ônus da sucumbência tese que se aplica no caso do credor ter resistido à aplicação da prescrição intercorrente, pelo simples fato de que é indevido atribuir-se ao credor, além da frustração na pretensão de resgate dos créditos executados, também os ônus sucumbenciais com fundamento no princípio da sucumbência, sob pena de indevidamente beneficiar-se duplamente a parte devedora, que não cumpriu oportunamente com a sua obrigação, nem cumprirá.
Em recente julgamento, com base no princípio da causalidade, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) uniformizou o entendimento entre os seus órgãos fracionários e estabeleceu que o reconhecimento da prescrição intercorrente não permite a condenação da parte exequente a pagar honorários advocatícios de sucumbência, ainda que ela tenha resistido à extinção da execução.
A Corte Especial deu provimento a embargos de divergência (EAREsp 1.854.589) transitado em Julgado aos 22/04/2024, opostos pelo Estado do Paraná contra acórdão da Primeira Turma que o condenou a pagar honorários. Para a turma de direito público, nos casos de reconhecimento da prescrição intercorrente com oposição do credor, a verba honorária será devida por ele, com respaldo no princípio da sucumbência.
Pois bem, feitos estes apontamentos aparentemente a situação estaria pacificada, mas ouso divergir deste entendimento porque, o princípio da causalidade deve ser analisado de forma dupla nos casos e extinção da ação por verificação da prescrição intercorrente.
Na minha opinião, no caso da aplicação da prescrição intercorrente, vejo 3 cenários a serem analisados, com base no princípio da causalidade, são 3 hipóteses distintas para tratar do assunto, o primeiro é que pode sim existir a condenação em honorários contra o credor, e em situações normais de aplicação da lei, a imposição do ônus de sucumbência ao devedor, ou ainda a não imposição a nenhum deles.
CONDENAÇÃO DO DEVEDOR AOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA
A Prescrição intercorrente, foi reconhecida de ofício ou a pedido do devedor, por força da não localização do devedor, desde que esgotadas todas a tentativas de sua localização e a efetiva citação editalícia em último caso ou da não localização de bens penhoráveis, desde que comprovadamente o credor tenha esgotado e comprovado nos autos as tentativas e a práticas dos atos necessários à expropriação de bens do devedor.
Não se pode dar o mesmo tratamento dos casos de desídia do credor aos casos de execução frustrada por ausência de bens com conduta ativa do credor em diligenciar junto ao juízo para localizar bens. Desse modo, a execução teria prazo certo para se encerrar: o prazo prescricional da obrigação. Esse posicionamento leva a entender que bastará ao devedor ocultar patrimônio no curso do processo pelo prazo de 1 a 10 anos (dependendo do prazo prescricional, contados da efetiva citação) e aguardar o decurso do prazo, beneficiando-se da prescrição intercorrente.
Na prática, ocorreria uma verdadeira corrida contra o relógio, uma vez que a execução teria prazo certo para terminar.
Nesse sentido, no julgado do STJ que estabeleceu as teses sobre a prescrição intercorrente incidentes na LEF, merece destaque o voto vencido do ministro Herman Benjamin, no qual defendeu que a suspensão do art. 40 “somente pode ser decretada quando houver indícios ou prova cabal de que a demanda ajuizada não tem condições efetivas de prosseguimento (‘suspensão-crise’)” e que, evidentemente, não implicaria “outorgar poder, quer ao juiz, quer à parte credora, de protelar indefinidamente tal constatação”. Afirmou também que o simples insucesso na prática de um ato processual não pode ter o condão de ensejar, automaticamente, a suspensão do processo, pois isso, repito, se por um lado colabora indiretamente com uma gestão processual tendente à prestação jurisdicional formalmente mais célere, por outro representará, na mesma medida, a indireta chancela judicial, em favor do devedor mal-intencionado, do planejamento, às custas da exegese que o Poder Judiciário confere à lei federal, de práticas cada vez mais sofisticadas para ocultação de seus bens.
Soma-se a esses argumentos o fato de que, se a execução tiver dia e hora para findar – uma vez que todas as medidas teriam que ser tomadas no prazo prescricional iniciado com a citação válida do devedor –, tornar-se-ão sem efetividade prática as medidas judiciais atípicas autorizadas pelo art. 139, IV, do CPC, que dispõe:
“Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: […] IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”
Assim, a primeira situação, estaríamos diante de situação, onde o credor, apesar de todas as suas tentativas para satisfazer seu crédito, não conseguiu a expropriação de bens do devedor e este citado e intimado pessoalmente fugiu à sua obrigação, observe-se que o credor tenha inclusive buscado junto ao judiciário a aplicação do artigo 139 do CPC até suas ultimas consequências, tendo requerido ao judiciário “todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial”
Nesta hipótese compartilhamos do entendimento de que apesar a extinção da ação em desfavor do credor, tendo ocorrido o reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente, seja observado por aplicação do princípio da causalidade as verbas sucumbenciais em desfavor do devedor, mesmo que beneficiado pela extinção da ação.
Apesar da dicção do art. 85 do CPC, nem sempre o “vencedor” e o “vencido” são, respectivamente, os únicos sujeitos passíveis de serem credores e devedores de honorários advocatícios sucumbenciais.
Há situações em que, mesmo não sucumbindo no plano do direito material, a parte vitoriosa é considerada como geradora das causas que produziram o processo e todas as despesas a ele inerentes. Isso porque, para efeito de distribuição dos ônus sucumbenciais, ao lado do princípio da sucumbência, deve-se ter em mente o princípio da causalidade.
Como destacado, verifica-se a duplicidade do princípio da causalidade, pois o devedor, não só deu causa ao ajuizamento da ação, mas também deu causa a ocorrência da prescrição intercorrente, se beneficiando de sua própria torpeza.
Em sede doutrinária, José Miguel Garcia Medina esclarece de forma bastante elucidativa de que forma os princípios da sucumbência e da causalidade convivem na fixação dos honorários advocatícios e do reembolso das despesas a que deu causa.
”Afirma o autor que, Em princípio, os honorários devem ser pagos pela parte vencida. Essa regra, no entanto, não é absoluta, pois nem sempre a parte sucumbente no processo é a que deu causa ao surgimento da lide. Este critério (princípio da causalidade) prepondera sobre aquele (princípio da sucumbência). Nesse sentido, decidiu-se que o princípio da sucumbência deve ser tomado “apenas como um primeiro parâmetro para a distribuição das despesas do processo, sendo necessária a sua articulação com o princípio da causalidade” (STJ, REsp 684.169/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª T., j. 24.03.2009). Assim, “no processo civil, para se aferir qual das partes litigantes arcará com o pagamento dos honorários advocatícios e das custas processuais, deve-se atentar não somente à sucumbência, mas também ao princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à instauração do processo deve suportar as despesas dele decorrentes” (STJ, REsp 1.160.483/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª T., j. 10.06.2014). Assim, por exemplo, “em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios” (STJ, Súmula 303). Seguindo esse princípio, dispõe o § 10 do art. 85 do CPC/2015 que, “nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo”. Cf. também comentário ao art. 90 do CPC/2015.[1]
Na mesma linha de compreensão, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery
“Princípio da causalidade. A condenação pelas custas, despesas processuais e honorários advocatícios deve recair sobre quem deu causa à ação. Se o réu deu causa à propositura da ação, mesmo que o autor saia vencido, pode o réu ter de responder pelas verbas de sucumbência. Aplica-se o princípio da causalidade para repartir as despesas e custas do processo entre as partes. O processo não pode causar dano àquele que tinha razão para o instaurar. Nesta matéria, o princípio da razoabilidade reza que tanto é vencido em parte quem não ganhou parte do que pediu, quanto é vencedor em parte quem não foi condenado no todo pedido.[2]
Em arremate, conclui Araken de Assis que:
“Em realidade, o princípio da causalidade harmoniza-se com o princípio da sucumbência. Este fornece a regra geral enunciada no art. 82, § 2.º. Por exceção, incidirá o princípio da causalidade, solucionando problemas específicos. Em algumas situações, em virtude do comportamento da parte, a responsabilidade final e geral do vencido atenua-se, recaindo a responsabilidade, no todo ou em parte, no vencedor. Tal resultado assenta na aplicação do princípio da causalidade. [3]
A mesma orientação partiu da 4ª Turma do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. HONORÁRIOS EM FAVOR DO EXECUTADO. DESCABIMENTO. CAUSALIDADE. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA DO EXEQUENTE. 1. Declarada a prescrição intercorrente por ausência de localização de bens, incabível a fixação de verba honorária em favor do executado, eis que, diante dos princípios da efetividade do processo, da boa-fé processual e da cooperação, não pode o devedor se beneficiar do não-cumprimento de sua obrigação. 2. A prescrição intercorrente por ausência de localização de bens não retira o princípio da causalidade em desfavor do devedor, nem atrai a sucumbência para o exequente. 3. Recurso especial a que se nega provimento. [4]
No acordão anteriormente citado, a relatora, Min. Maria Isabel Gallotti, trouxe as seguintes ponderações, que merecem ser transcritas: “A consumação da prescrição intercorrente, segundo o entendimento hoje estabelecido na 2ª Seção, não mais depende da inércia do credor em dar andamento à execução processo, após para tanto intimado. A prescrição intercorrente decorre de fato objetivo, o mero decurso do tempo sem a localização de bens penhoráveis. O sistema jurídico tem como escopo a harmonia, a segurança e a paz social. A submissão a suas regras e o dever de cumprimento das obrigações que delas se extrai é pressuposto da higidez do sistema. Na impossibilidade de exercício arbitrário das próprias razões, o recurso ao Poder Judiciário é a via adequada para obter o adimplemento de obrigações não cumpridas espontaneamente. O credor de título executivo – judicial ou extrajudicial – tem o direito de receber do devedor, no prazo avençado, a obrigação expressa no título. O não adimplemento da obrigação líquida e certa é conduta antijurídica, e dá causa ao ajuizamento de medida executória. O credor que promove a execução teve seu patrimônio desfalcado e promove a execução devido à falta de cumprimento da obrigação pelo devedor. Se não logra localizar bens penhoráveis durante o prazo de prescrição aplicável à relação jurídica, a consequência inevitável será a prescrição, a perpetuação do desfalque patrimonial, em prol de valor maior, a paz social. Não se pode, todavia, ao meu sentir, considerar que foi o credor insatisfeito o causador do ajuizamento da execução, penalizando-o não apenas com a perda irremediável de seu patrimônio, mas também com o pagamento de honorários ao advogado do devedor. Nos casos de execução extinta pela prescrição intercorrente, o princípio da causalidade incide, portanto, em desfavor do executado, eis que ele dá causa ao pedido executório ao não efetuar o pagamento ou não cumprir a obrigação de forma espontânea. Tal entendimento tem por base a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a responsabilidade pelo pagamento de honorários e custas deve ser fixada com base no princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à instauração do processo deve suportar as despesas dele decorrentes.”
Com efeito, o fato de o exequente não localizar bens do devedor não pode significar mais uma penalidade em desfavor daquele que, embora tenha decisão meritória favorável ou título de crédito líquido, certo e exigível, não vem a obter êxito prático com o processo. Do contrário, o devedor que não apresentou bens suficientes ao cumprimento da obrigação ainda sairia vitorioso na lide, fazendo jus à verba honorária em prol de sua defesa, o que se revelaria teratológico, absurdo, aberrante.
Não fosse o suficiente, tem-se que o sistema processual civil consagra os princípios da efetividade (art. 4º), da boa-fé processual (art. 5º) e da cooperação (art. 6º), tudo no intento de que a prestação jurisdicional seja não somente rápida e correta, mas também eficaz, efetiva. A parte move a execução no intento de que haja a satisfação da obrigação e de que a seu título seja dada eficácia. Se não houve satisfação por impossibilidade material, por ausência de cooperação por parte do devedor, a ele deve ser imposto o ônus da sucumbência.
CONDENAÇÃO DO CREDOR AOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.
Você pode me perguntar, mas a tese de que pelo princípio da sucumbência dado a verificação do principio da causalidade já não se encontra consolidade de que a sucumbência deve ser aplicada somente ao devedor? NÃO.
No meu último parágrafo, onde fundamento a justificativa para que a sucumbência seja aplicada contra o devedor, propositalmente destaco que o sistema processual civil consagra os princípios da efetividade (art. 4º), da boa-fé processual (art. 5º) e da cooperação (art. 6º), tudo no intento de que a prestação jurisdicional seja não somente rápida e correta, mas também eficaz, efetiva.
Ocorre que muitas vezes nos deparamos com a atuação de profissionais que negligenciam estes princípios basilares de nossa codificação processual e abandonam e não dão o necessário impulso aos processos sob a justificativa de que o processo deveria andar sob o impulso oficial na forma prevista no artigo 2º do CPC.
Pois bem, nesta seara faz necessário que analisemos a disposição do artigo 485 do CPC, especialmente descritas nos incisos II e III, §1º e 2º de referido artigo que dispõe:
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
§ 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 2º No caso do § 1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado.
O artigo 485 do CPC. tem plena aplicação às ações de execuções e cumprimento de sentenças, mas ações extintas sob este fundamento, ou seja, sem o julgamento do mérito, podem ser ajuizadas novamente, execuções podem voltar como monitórias ou como ações de cobrança pelo procedimento comum, e parece que se oficializou que estas ações devem ficar suspensas por conta da espera da prescrição intercorrente.
Nestes casos, verificar-se-ia que o credor, não buscou esgotar e dar o correto impulsionamento à ação de execução ou cumprimento de sentença e portanto, sob a justificativa que entendemos correta das duas verificações ao principio da causalidade, apesar da primeira delas (ajuizamento da ação), ser atribuída ao devedor, a segunda analise, a do princípio da causalidade que deu origem à extinção da ação por ocorrência da prescrição intercorrente, verificaríamos falta por parte do credor e neste caso até mesmo por analogia ao disposto no parágrafo 2º do artigo 485 do CPC estaria o credor sujeito a responder pelos ônus de sucumbência.
Todavia, esta segunda hipótese, sob esta analise somente se implementaria na hipótese de o devedor estar representado por advogado, tendo ele peticionado ou não para ocorrência da prescrição intercorrente.
Assim diferentemente do que se discutiu até o momento sobre a possibilidade de aplicar a sucumbência quando o credor resiste à extinção da ação, nos parece que foi adotada situação similar ao que se verifica na aplicação da sumula 303 do STJ em contraponto com o tema de precedente qualificado nº 872 também do STJ, mas que efetivamente não se aplica ao caso presente, ou seja, nosso entendimento é o de que a aplicação do ônus de sucumbência contra o credor somente se verificaria na hipótese de ficar constatado que ele deu causa à extinção da ação por verificação da prestação intercorrente.
AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS
A terceira hipótese de análise do princípio da sucumbência é aquela onde a extinção da ação se dá pela ocorrência da aplicação da prescrição intercorrente de oficio pelo próprio juiz onde tramita a execução ou cumprimento de sentença, qualquer que seja se a hipótese, já que o devedor não se encontra representado nos autos por advogado regularmente constituído.
Esta situação tem sido a mais comum em processos suspensos muitas vezes por anos pela não localização de bens suficientes para satisfação da execução.
Além disso, estaria sendo aplicada a norma expressa no §5º do artigo 921 do CPC.
A tese é pacífica e dispensa comentários, é incabível a fixação de honorários de sucumbência onde não existiu atuação de profissional do direito pela parte vencedora.
CONCLUSÃO
Acreditamos que as modificações introduzidas pela Lei 14.195/21, ainda vão ser amplamente discutidas em nossos Tribunais e entendemos que a construção jurisprudência que vem sendo efetuadas estão partindo de premissas equivocadas. Todavia esse é nosso entendimento particular, que temos defendido nos casos de nosso escritório, especialmente quando atuamos pela parte devedor, com o dever de informação dos riscos de mesmo extinguindo a ação pela prescrição intercorrente, da possibilidade de surgir uma nova dívida, caracterizada pela sucumbência em favor do advogado do credor. Quando atuamos pela parte credora, além de fazer parte do escopo de nossa contratação esgotar todos os meios legais para conseguir a expropriação de bens do devedor para evitar segunda nossa própria tese, uma sucumbência.
Portanto a análise criteriosa antes do ajuizamento de qualquer ação de cobrança passa pela análise de viabilidade de se conseguir a expropriação de bens do devedor, não bastando o simples ajuizamento de uma ação para depois, no curso do processo se buscar a satisfação da execução.
Por fim a lição que fica, quando se tratar de dividas de origem lícitas, plenamente aconselhável buscar-se garantias garantia do cumprimento de obrigações e somente clientes assessorados por advogado na oportunidade da contratação terão ao seu alcance subsídios para estipular garantias para estas obrigações.
[1] Novo Código de Processo Civil Comentado. 3ª ed. em e-book. São Paulo: RT. 2017
[2] Código de Processo Civil Comentado. 17ª ed. São Paulo: RT. 2018
[3] Processo Civil Brasileiro. V. II. Tomo 1. 1ª ed. em e-book. São Paulo: RT. 2015
[4] REsp 1769201/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 20/03/2019
